Escrito por Tomás Mersán Riera, Sócio.
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Uma História de Ficção (Atenção, Spoiler Alert!)
A adaptação da saga Game of Thrones foi, sem medo de exagerar, uma das produções mais épicas da história da televisão. A matéria-prima por trás desse sucesso é, claro, a narrativa cativante e a construção de mundo do autor George R.R. Martin; envolvente em seus diálogos, episódios, reviravoltas e escândalos entrelaçados em uma busca insaciável pelo poder sobre os “Sete Reinos”. Uma das peculiaridades marcantes da história, cuja trama central gira em torno do papel desempenhado pelas “nove casas” (ou famílias) que disputam o poder sobre os reinos, é a natureza particular da “Casa Lannister”. Caracterizados pela sua ganância e busca implacável pelo poder, os Lannister ocupam um destaque inevitável ao longo da série, não só por seu comportamento maquiavélico, mas também pela relação incestuosa mantida pelos gêmeos Cersei e Jaime em vários episódios. Essa conduta imoral reaparece mais tarde entre os primos Cersei e Lancel. Eventualmente, esses acontecimentos levam ao processo de “expiação” de Cersei, culminando na famosa “caminhada da vergonha”, na qual a ex-rainha cumpre a punição pelos pecados sexuais cometidos com membros de sua própria família. Relações entre parentes acabam pagando um preço muito alto.
Uma História Real
A imoralidade punida dos Lannister encontra um paralelo real na esfera jurídica e tributária do nosso país sob as normas da Lei Nº 6380/19 “De Modernização e Simplificação do Sistema Tributário Nacional”. Como assim? Essa lei tributária — relativamente nova — introduziu certas limitações quanto às relações entre empresas irmãs (ou, mais precisamente, partes relacionadas). Um dos casos mais relevantes diz respeito às condições impostas às empresas relacionadas ao concederem empréstimos entre si. É muito comum que empresas de um mesmo grupo econômico forneçam recursos umas às outras na forma de empréstimos. O problema, no entanto, reside na limitação legal imposta às empresas relacionadas ao realizarem esse tipo de operação sob o novo marco tributário. Conforme estabelecido no artigo 15, numeral 23, da lei tributária, os chamados empréstimos intercompany estão sujeitos a limitações legais quando considerados uma alternativa de financiamento. Essa disposição estabelece que as despesas com juros decorrentes desses empréstimos serão dedutíveis apenas nas seguintes circunstâncias e condições:
1) Que as despesas não excedam o preço de mercado nem acumulem juros a taxas superiores às taxas passivas médias do mercado bancário e financeiro aplicáveis a operações de características semelhantes, segundo as publicações de taxas médias emitidas pelo Banco Central do Paraguai;
2) Que os impostos correspondentes tenham sido devidamente pagos; e
3) Que tais despesas não excedam 30% (trinta por cento) do lucro líquido do exercício anterior à dedução dessas despesas.
Como se vê, a questão apresentada pela lei não é a possibilidade dos empréstimos intercompany em si, mas sim a limitação à sua dedutibilidade. Naturalmente, essa limitação implica um inconveniente financeiro e tributário para o grupo econômico como um todo, e particularmente para a empresa relacionada cuja despesa fica sujeita à condição de ser dedutível. Essa situação desestimula os empréstimos entre empresas relacionadas dentro do mesmo grupo econômico, dadas as condições desfavoráveis do marco tributário. Para além de um critério puramente técnico ou de um juízo de valor sobre a justificativa da norma (ratio legis), essa questão apresenta, em nossa opinião, uma falha ainda mais significativa: a diferença de condições que cria em relação a terceiros (empresas não relacionadas).
Concorrência, Preços de Transferência e Outros Aspectos Jurídicos
A Constituição Nacional estabelece várias regras que moldam o marco jurídico em matéria de igualdade entre as pessoas e a competência do Estado para instituir tributos. Garante a igualdade das pessoas e a igualdade perante a lei da República do Paraguai, bem como a igualdade tributária.
Nessas circunstâncias, o problema surge da distinção feita pela lei quanto às pessoas e situações às quais se aplica a limitação de dedutibilidade de 30% do lucro líquido e àquelas às quais não se aplica. Essa limitação à dedutibilidade ocorre apenas quando os empréstimos são realizados entre empresas relacionadas. No entanto, a limitação não se aplica quando os empréstimos são concedidos entre empresas não relacionadas.
Essa distinção constitui, portanto, uma discriminação contra o princípio da igualdade perante a lei no tratamento tributário aplicado conforme as partes envolvidas no contrato de empréstimo. Se as empresas relacionadas têm capacidade financeira para conceder empréstimos com recursos próprios, sem recorrer a empréstimos de instituições financeiras ou de terceiros, a questão se converte em um problema tributário, já que a limitação à dedutibilidade implica uma maior carga tributária (e financeira) para a empresa afetada.
Se as condições de preços de mercado forem cumpridas, a justificativa dessa distinção e limitação perde seu propósito e resulta em uma violação constitucional do princípio da igualdade.
A mesma norma tributária estabelece que as condições dos empréstimos e as taxas de juros devem remeter às informações do Banco Central, a fim de evitar a evasão fiscal. Além disso, é relevante mencionar que a nova legislação tributária também estabelece o regime de preços de transferência, que regula o imposto de renda das sociedades (IRE) e as regras de avaliação necessárias para evitar a discricionariedade na determinação de preços quando as relações entre empresas relacionadas puderem afetar negativamente a arrecadação.
Esses elementos constituem ferramentas jurídicas suficientes para prevenir contingências tributárias sob a perspectiva da Administração Tributária.
Nesse contexto, a limitação da dedutibilidade a 30% do lucro líquido da empresa se traduz em uma violação constitucional do princípio da igualdade, tanto no tratamento jurídico geral quanto, especificamente, no direito tributário.
Por fim, e igualmente importante, essa diferenciação inconstitucional promovida pela lei tributária em relação aos empréstimos intercompany também poderia gerar distorções concorrenciais na obtenção de financiamento, levando a uma menor eficiência no mercado.
A realidade é que a lei tributária, em relação aos empréstimos entre empresas relacionadas, impõe hoje o mesmo tratamento severo que a Casa Lannister recebeu dos Sete Reinos.
Esperemos que o caminho da redenção chegue em breve.